부동산 계약 시 권리의 분석-2
3. 미공시 권리분석
◇ 모든 미 공시권리는 특수지역권을 제외하고 점유를 수반으로 한다.
◇ 공시권리하자 ⇒ 매도인의 하자담보책임이 아니고, 중개인의 중개책임이다.
미 공시권리하자 ⇒ 본질적으로 매도인의 하자담보 책임이며, 중개인은 연대책임이다.
즉 매도인의 책임이다 ⇒ 점유사실 확인원 으로 보충.
■ 임차권 : 다가구 주택 특히 중요.
1. 대항력 임차권자(점유+전입신고)를 반드시 확인.
2. 실익 : 경·공매시 권리확정.
즉, 말소기준권리보다 밑에 있는 경우 주말 대상이 된다.
3. 임차권
1) 주택 임차권 : 주민등록법에 의한 세대별 주민등록 색인부로 확인.
2) 상가 임차권 : 상가임대차보호법에 의한 사업자등록+점유
⇒ 관활 세무서 : 법정 약정서 양식으로 확인함.
□ 주택·상가 임차권 구별 실익
① 주택 ; 보증금 무한대 보호
② 상가 : 한정 된 금액 내 보호
4. 세대별 주민등록 색인부 : 대항력 임차권의 등기부 기능(물적 주민등록표)
■ 유치권 :
1. 성격 :
1) 법정 담보물권 : 소유자의 의사와 무관하게 법률요건만 완성되면 자동 성립.
2) 강제 경매 시행
3) 순위 배당권은 없다. 그러나 사실상 최우선 변제권을 갖고 있다.
- 경락자의 인수권리 대상 ⇒ 유지권자는 자기권리 100% 찿아 온다.
2. 성립 요건-4개
=> 4개 요건 중에서 하나만 깨져도 유치권은 성립되지 않는다.
1) 견련관계 채권에 의해서만 성립한다.
① 공사비 유치권 ; 신축건물 공사비, 자재비, 노무비 등
② 수선비 유치권 ; 인테리어, 수선비 등.
③ 비용상환 청구권에 의한 유치권 ; 필요비, 유익비 등.
-- 부속물 매수청구권에 의한 유치권은 성립되지 않는다.
④ 미지급 매각대금 유치권
2) 변제기 이후 채권여야..
◇ 소유주와 채권자간에 합의 내용이 있다.
3) 점유하고 있어야 한다
① 유일한 공시방법이 점유이다 ⇒ 점유를 상실하면 유치권을 상실한다.
② 유치권자의 점유는 사용수익권이 아니고, 명도를 거부하는 권한
(점유지배권유치권)
③ 관리 범위를 넘는 사용수익은 유치권 해제 사유에 해당.
4) 불법이 아닌 점유여야 한다.
① 적법이란 뜻이 아니다.
② 통상: 계약, 특약, 협의, 묵시적 합의등 소유자와 채권자 사이에 합의내용 존재.
□ 해결 방안
1) 남이 유치권을 주장할 때 ⇒ 깨는 방법을 찿아라.
① 견련 관계 등 4가지 성립요소 중 깰 수 있는 요소가 있다.
② 소유주에게서 점유를 허락하지 않았다는 사실 확인원도 유효.
③ 관리범위 내에서 발생 한 사용수익은 채무변제에 충당한다.
2) 유치권을 주장해야 할 경우 ⇒ 1, 2, 4항 합의하고 점유한다.
예) 잔금 시 매매가의 90%만 결재 될 경우(또는 잔금일전 소유권 이전할 경우).
1안 : 통상 소유주가 임차권 설정 계약을 한다.
⇒ 문제 발생시 일시적 임대차라서 보호받지 못한다.
2안 : 유치권 합의서 작성
◇ 잔금 지불일은 2005년 5월 15일이나, 매수인이 매매대금 일부
2천만 원을 지급하지 못하여 이에 매수인과 매도인은 아래와 같이
합의한다.
1. 잔금일자에 미지급 된 매매대금이 있음에도 불구하고 소유권은
이전하기로 한다.
2. 미지급 매각대금을 완납 할 때까지 부동산 점유 및 사용수익은
쌍방 합의하에 매도인이 계속하기로 한다.
3. 매도·매수인 서명날인+합의 날짜.
■ 점유권 : 우습게 보는 경향 있다.
1. 발생 사유
1) 계약 : 대등한 당사자 관계 ⇒ 보상해야 가능.
2) 사실 관계 : 불법도 가능.
현장에서 즉각 탄환하거나(형사 건) 법률에 의한 탄환(민사 건)
3) 점유권 자체로 소유권을 배제하는 점유 취득
2. 점유권의 종류
1) 점유 보상이 필요한 점유권.
예) 산지기 ∼ 오두막도 짓고, 과실은 수익하며 산을 관리하는 사람.
대등한 관계에 의한 계약관계 : 종속적 지위 관계 아니다.
2) 점유보상이 필요 없는 점유권.
예) 남에 땅에 곡식 가꾸어 먹는 경우 : 불법 점유자.(점유 권원 없다)
⇒ 문제 시 명도 소송.
3) 점유 취득시효
가. 요건 ① 20년 간 : 개시일자, 현제일자 입증하면 그 중간은 추정 받음.
② 소유의 의사로 즉, 법률적 소유의사
⇒계약하고 계약금 일부 지불 후 점유 사용 시.
◇ 비어 있는 땅 무단 점유 ; 사실적 점유(해당 않됨)
③ 공연 : 비밀스럽지 않게, 제 3자가 인식할 수 있는 상태
④ 평온 : 강폭의 반대어.
⑤ 점유 : 완성된 시점에서 물권적 청구권 발생
완성 후 점유권 상실하여도 물권적 청구권은 살아 있다.
단, 소유자 변경이 없어야 한다.
⑥ 등기 함으로서 소유권 취득 ⇒ 물권화 상태.
※ 처분금지가처분+본안소송 ⇒ 확정판결 : 원시 취득이다.
[점유 20년+등기 사이]에 소유권이 변경되면 새로운 소유자에게 점유
취득 시효를 주장하지 못한다.
■ 법정 지상권
◇ <토지+건물> 매매 시에는 문제 되지 않는다.
특약으로 처리 : 본 계약은 토지지상의 지상물 일체를 포함한다.
◇ 경·공매 시 문제가 됨.
1. 발생 사유
1) 법률 규정에 의해 발생한다.
2) 등기 불요 ⇒임장 활동만 하면 인지 가능
2. 인정 이유
1) 건물(지상물) 자체의 경제적 가치를 인정하는 제도이다.
2) 건물 소유자 보호목적이 아니고, 반사적 이익을 누릴 뿐이다.
3. 법정 지상권의 종류 : 5가지.
1) 토지·건물이 동일인 소유에서 건물 전세권 설정 후 토지 주인 변경 시(민법)
① 먼저 성립 된 물권(즉 전세권)을 보호하기 위하여 건물주에게 법적 지상권이 발생.
② 건물 주인이 반사적 이익을 얻음.
③ 전세권이 소멸하면 건물주의 법적지상권은 소멸한다.
□ 판독법 : 등기부 등본으로 확인 ⇒ 건물 전세권 설정시기로 판단.
2) 토지·건물이 동일인 소유에서 저당권 실행으로 토지·건물이 분리 된 경우(민법)
① 건물의 물권적 성립보다도 토지 저당권이 우선하는 경우 법적 지상권 성립안된다.
- 토지 저당에 의한 경·공매 실행되면, 저당권은 말소기준 권리가 되며
후순위 권리는 주말 된다.
3) 토지·건물이 동일인 소유에서 가등기 실행으로 토지·건물주가 분리 된 경우
① 가등기 담보법 적용.
② 토지 쪽에 가등기 먼저 실행한 후 건물신축하고, 가등기 실행 시 법적지상권 없다.
4) 토지·건물이 동일인 소유에서 경매등의 사유로 소유자 분리 시.
① 입목에 관한 법 적용.
② 토지 쪽에 먼저 설정되면 해당 없다.
5) 토지·건물이 동일인 소유에서 하나가 매각되어 소유자 분리 시.
① 판례 적용.
② 쌍방에 법적지상권 배제 특약이 없어야 한다.
4. 판독법
1) 등기부 등본에 토지만 나왔는데 지상권이 있더라.(날짜별로 맞추어 확인)
⇒ 건물 주인 확인 또는 이용현황 분석으로 확인.
2) 법적 지상권이 성립되어 있으면,
① 존속 기간 및 지료 등 ⇒ 합의 : 등기에 공시하고,
판결로 가면 : 약정 지상권에 준하여 판결한다.
⇒ 지료 : 시가의 연 5∼7%(일반 10%)
② 존속 기간 : 견고한 건물-30년.
입목-15년.
■ 분묘 기지권
1. 발생 사유 : 판례에 의해서만 성립.
2. 종류
1) 타인의 토지 위에 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우.
① 설치 즉시 분묘기지권 발생 ⇒ 분묘가 존재하는 한 존속기간 없다.
② 실제 그 부분은 토지소유자와 동일하게 제3자의 소유권, 수익권을 배제한다.
2) 자기 토지 위에 분묘 설치 후 이 토지를 타인에게 양도한 경우.
① 단, 이장 특약이 없어야 성립.
② 중개사고 대상 : 미 공시권리로 확인설명 대상.
⇒ 매수인은 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 있다.
⇒ 매도인의 『점유사실 확인원』으로 처리.
3) 시효취득⇒타인 토지에 허락없이 설치 후 20년간 평온, 공연하게 점유 한 경우.
① 2001년 1월 12일부터 금지 : 이때까지 20년 않된 분묘는 분묘기지권 없다.
3. 기타.
1) 분묘 기지권의 권리자 : 종손
2) 분묘 기지권 행사 범위 : 제사를 모시고 봉양할 수 있는 범위(구체적 수치 없음)
- 장사 등 법률 상 분묘의 크기는 행정법상 분묘의 크기 제한이지, 민법 상 분묘
기지권 효력 범위는 아니다.
3) 종중묘지, 집단묘지 등 ⇒ 전체적 기준으로 판단하라.
- 묘 1기 빠졌다고 분묘 지지권이 해제되지 않는다.
4. 분묘 기지권 조사 방법
◇ 한겨울이 아니면, 수목이 있는 동안 사실상 확인 불가하다.
◇ [매도인 조사법+현장 조사법+탐문 조사법+묘적부]로 확인한다.
1) 매도인 조사법 : 매도인으로부터 <위치+기수>확인 받고, 점유사실 확인원
교부받음. ⇒ 도면상에 위치 및 기수 확인 받아야 함.
2) 현장 조사법 : 임야, 대규모 면적시, 수목이 있는 동안 확인 불가능 함.
3) 탐문 조사법 : 현장 조사법의 보완
4) 묘적부 : 분묘 설지 신고된 묘 ⇒ 면사무소에서 발급.
시효 취득여부 확인 서류.
5. 해결 방안
◇ 매매 대상 지상에 분묘가 존재하는 경우 특약 처리 해야...
1) 매도인이 책임지고 잔금 시까지 이장하기로 한다.
2) 매수인은 분묘를 포함하여 매수한다.
□ 무연고 묘 처리 : 3개월 이상, 2번 이상, 공고 후 이장.
■ 특수 지역권
◇ 웃기고 더럽고, 기형적인 물권이다--봉건사회에서 근세로 넘어 오면서 형성 된 판례법.
◇ 미 공시권리 중 유일하게 점유를 요하지 않는다.
1. 발생 사유
1) 민법의 물권법 302조 법률규정에 의해서 발생.
2) 예-고성 산불 시 더덕, 송이, 산삼, 산나물 채취권 등 국가로부터 보상 받음.
2. 법률 규정 풀이
1) 집합체 관계 : 단체적 권리.
2) 각자가 : 개인의 영리 행위
예) 마을 전체 사람들이 각자 개인의 영리목적으로 송이를 채취해서 판매.
3) 타인의 토지 : 자기 땅에서는 불성립.
4) 수익 행위 : 종류 여하 불문.
5) 점유를 요하지 않는 권리 : 미공시권리는 원칙상 점유를 수반하나 특수지역권만 제외
6) 법 인격없는 사단 : 사단법인에 등록하지 않은 모임(동창회, 마을주민 등)
3. 특수 지역권 조사방법
1) 탐문 조사 : 산 주변 모든 마을에 수익행위 조사(거리적 제한 없다)
2) 완벽한 조사 방법 없다.
4. 중개 실무
1) 대규모 임야 거래 시 ⇒ 반드시 특수지역권 배제특약을 기재해야 한다.
2) 특약
□ 특수 지역권에 대해서는 매수인이 책임지기로 한다.
3) 매도인에게 특수지역권을 하자담보책임 지게하면, 팔려는 놈 하나도 없다.
4) 매수인(골프장, 콘도, 스키장 등)은 이미 각오하고 매수하려 한다.
2. 미 공시권리 조사방법.
1) 매도인 조사법 : 신뢰도 99% 보장.
① 매도인에게서 점유사실 확인원을 받는 방법 : 매도인의 하자담보 책임으로 면책.
② 점유사실 확인원 양식 : 상황에 따라 변화있게 사용.
2) 현장 조사법 : 신뢰도 50%
① 현재의 점유자를 조사하는 방법(현재의 점유자+점유 흔적 등)
② 매도인 조사법에 부수적인 조사방법이다.
3) 탐문 조사법
① 점유권의 내용 확인.
② 대상지 주변 인근 사람 (이장, 수퍼 등)
4) 세대별 주민등록 색인부 조사법.
① 다가구 주택의 대항력임차권자 색출.
예) 임대인은 6명의 임차인이 있다고 하는데 실제 8명이 임차되어 있는 경우 많다.
② 대항력 임차권 : 맨 땅 토지, 학교, 상가 등 전입신고되어있고 점유만 되어 있으면 성립.
③ 확인법 : 주민등록 법 --2001, 7, 18 개정사항.